Es conocido que
los modelos de negocio y la tecnología asociados a Internet evolucionan con
gran rapidez. Para dar respuesta a esa transformación no es preciso en todo
caso -frente a la opinión ampliamente extendida- que la legislación evolucione
a un ritmo similar. Basta en muchas ocasiones con una aplicación diligente del
marco jurídico existente, unida al desarrollo progresivo de la legislación. Lo
que típicamente suele fallar en un ordenamiento tan avanzado como el nuestro no
es el marco legal, susceptible de ser interpretado en función de la evolución
del contexto social y en consecuencia adaptado a un entorno tecnológico y
empresarial diferente al existente al tiempo de la creación de las normas. Con
mayor frecuencia, lo que se produce es la inobservancia del marco legal por
unos, y la ineficacia en la exigencia de su cumplimiento por otros. Hace ya
seis años –toda una vida para muchos actores de Internet- dediqué una entrada a una sentencia de un tribunal
alemán que declaraba la ilicitud de ciertas condiciones generales de Facebook.
Trataba también de extraer algunas conclusiones en relación con la evidente
desprotección de los usuarios de la red social residentes en España en
comparación con los que tienen su residencia en Alemania. Una desprotección
vinculada, cabe entender, a la menor diligencia de los encargados de velar por
la protección de los intereses de los consumidores residentes en España (incluidas
las asociaciones constituidas con tal fin), y que, por cierto, también puede
implicar –sobre todo, ha implicado ya- una evidente desventaja competitiva para
eventuales prestadores de servicios similares españoles o europeos. La nueva sentencia del Landgericht Berlin de 16 de enero de 2018, que declara la ilicitud
de ciertas condiciones generales y prácticas de facebook.com, de la que se han
hecho eco muchos medios de comunicación, pone una vez más en evidencia, desde
la perspectiva española, la deficiente aplicación de nuestro marco normativo a
ese tipo de prestadores de servicios.
Para valorar
esa afirmación hay que tener en cuenta que el marco normativo español y el alemán
son en esta materia en gran medida coincidentes, como consecuencia de la
armonización comunitaria. También es preciso destacar, muy especialmente, que
la nueva sentencia se produce en un contexto en el que hace ya más de seis años
que la propia red social prevé que algunas de sus condiciones potencialmente
lesivas para sus usuarios –incluso la que determina (o pretende determinar) la legislación
que rige sus relaciones- no son aplicables específicamente a los usuarios en
Alemania pero sí supuestamente al resto, incluidos sus usuarios en España.
En lo relativo
a la similitud de los marcos normativos merece ser destacado que incluso entre
las normas cuyo incumplimiento declara la nueva sentencia se encuentra, ni más
ni menos, que la regla sobre la exigencia al prestador de servicios de
proporcionar cierta información básica “de forma directa y permanente”,
impuesta por el artículo 5.1 de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio
electrónico, incorporada en nuestro ordenamiento en el artículo 10 de la Ley
34/2002, la conocida LSSI. La constatación del incumplimiento de esa obligación
por parte del tribunal alemán –en el marco de una demanda en un proceso civil
interpuesto por una asociación de consumidores- invita a reflexionar muy críticamente
sobre las prioridades –tal vez también sobre los medios- de las autoridades
administrativas encargadas de velar supuestamente por el cumplimiento, y en su
caso sancionar el incumplimiento, en nuestro caso, de esa norma de la LSSI. La
nueva sentencia también declara la ilicitud de ciertas cláusulas y prácticas
básicas en el funcionamiento de la red social, por ejemplo, en la medida en que
considera que ciertas declaraciones predispuestas en sus condiciones no sirven
para obtener el consentimiento del usuario, como la que se basa en que al
utilizar los servicios de la red social o acceder a los mismos, el usuario
autoriza a la red social a recopilar y utilizar la información con arreglo a su
Política de datos y sus modificaciones periódicas. Una valoración igualmente negativa recibe la cláusula que establece que el
usuario acepta conceder a la red social permiso para usar su nombre, foto del
perfil, contenido e información en relación con contenido comercial, publicitario
o relacionado; así como la que dispone que el usuario da su consentimiento para que
sus datos personales se transfieran y procesen en Estados Unidos.
A todo lo
anterior, desde la perspectiva de la desprotección de los usuarios residentes
en España, hay que añadir que entre las cláusulas que según las Condiciones del
Servicio de Facebook se aplican a éstos pero no a los residentes en Alemania (condición
16.3) se encuentran algunas relativas a cuestiones tan relevantes como: el
amplio alcance de la licencia que los usuarios conceden a Facebook en relación
con los contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual que
publican en la red social; la autorización que los usuarios conceden a Facebook
para que utilice el nombre y foto de perfil del usuario en conexión con el
contenido comercial o patrocinado que Facebook sirva (aspecto sobre el que
vuelve la nueva sentencia); el régimen previsto por Facebook en relación con la
modificación unilateral de las condiciones; así como las causas de rescisión del
acuerdo por parte de Facebook. Asimismo, ese régimen especial para los usuarios
en Alemania incluye prevé en ese supuesto la aplicación del derecho alemán al
contrato como excepción a la cláusula de sus condiciones generales que
establece en todos los demás casos la aplicación de las leyes del Estado de
California (cuestión sobre la que ya me detuve en mi entrada de hace seis años).
Aunque hoy no
es el día para ocuparse de ello, merece la pena dejar constancia de que el
análisis de cuestiones de Derecho internacional privado recibe singular
atención en la sentencia del Landgericht
Berlin de 16 de enero de 2018. La circunstancia de que el demandado sea
Facebook Ireland Ltd y la dimensión global de la red social se vincula con un
interesante análisis de cuestiones tanto de competencia judicial internacional
como de Derecho aplicable. En materia de competencia judicial, la invocación
del artículo 7.2 Reglamento 1215/2012 o Bruselas I bis como fundamento de la
competencia judicial internacional de los tribunales alemanes, que se vincula
con el alcance limitado en principio a los residentes en Alemania de la
declaración de ilicitud, es coherente con la práctica del TJUE, que ya en su
sentencia Henkel declaró que la
categoría responsabilidad extracontractual a los efectos del mencionado
artículo 7.2 comprende también los menoscabos del ordenamiento jurídico que
resultan del uso de cláusulas abusivas que las asociaciones de protección de
los consumidores tienen encomendado evitar. Asimismo, en materia de ley
aplicable constituye una valiosa referencia para el Tribunal alemán la STJUE de
28 de julio de 2016, C‑191/15, Verein für
Konsumenteninformation, también objeto de análisis en este blog, relativa a
la interpretación de los Reglamento n.º 593/2008 (Roma I) y n.º 864/2007 (Roma
II) con respecto a, entre otras cosas.
Asimismo, recibe atención en la nueva sentencia alemana reseñada la
interpretación de las normas sobre ley aplicable en materia de protección de
datos personales, habida cuenta de que el incumplimiento de normas en la
materia es presupuesto de la declaración de ilicitud de ciertas cláusulas, así
como la imposibilidad de invocar en este caso el artículo 3 de la Directiva
2000/31 y el llamado criterio de origen como obstáculo para constatar el
incumplimiento por Facebook de las normas de transposición del artículo 5.1 de
dicha Directiva.
Por
último, si bien es un aspecto no abordado en la nueva sentencia, resulta
llamativo que las condiciones generales controvertidas continúen, después del
transcurso de todos estos años, comenzando (tanto en la versión española como
en la alemana) con la afirmación: “Este acuerdo se ha redactado originalmente
en inglés de Estados Unidos. En caso de existir discrepancias entre el original
y una versión traducida, el original en inglés es el documento vinculante.” ¿Alguien
cree que es realmente vinculante una versión de un texto que no está en el
idioma en el que el usuario celebra el contrato y que además el usuario no
puede conocer fácilmente (incluso si entiende inglés deberá él por su cuenta
esforzarse en localizar la versión supuestamente vinculante del texto)?
