viernes, 9 de junio de 2017

Acciones de reintegración: delimitación entre la ley del concurso y la elegida por las partes como aplicable al contrato (interno) perjudicial

            En su sentencia de ayer en el asunto C-54/16, Vinyls, al que ya dediqué una entrada con motivo de las conclusiones del Abogado General, el Tribunal de Justicia se pronuncia nuevamente acerca el artículo 13 del Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia (norma que se traslada, sin alterar su contenido, al art. 16 del Reglamento 2015/848 que lo sustituirá a partir del próximo día 26). La nueva sentencia resulta de interés, por una parte, en la medida en que incluye precisiones adicionales con respecto a la jurisprudencia previa del Tribunal en lo que respecta a la delimitación entre aspectos procesales (regidos por la ley del concurso) y aspectos sustantivos (regidos por la ley del contrato) en el marco del artículo 13 del Reglamento de insolvencia, al tiempo que aborda cuál debe ser el objeto de la prueba por quien invoca ese artículo para no quedar sometido a las normas de la ley del concurso sobre nulidad, anulación o inoponibilidad de los actos perjudiciales. Por otra parte, la sentencia se pronuncia acerca de la posibilidad de invocar el artículo 13 del Reglamento de insolvencia (próximamente, art. 16) para sostener con base en la ley elegida por las partes para regir su contrato (Derecho inglés) la imposibilidad de revocar en un procedimiento de insolvencia ciertos pagos susceptibles de revocación según la ley del concurso (italiana). Pese a que las partes en el litigio principal habían elegido una ley extranjera para regir el contrato del que derivan los pagos perjudiciales, dicho contrato, según parece, era un contrato interno, en el sentido de que las partes (el deudor concursado y el acreedor que se había beneficiado de los pagos) eran italianas y además todos los elementos de la situación estaban situados en Italia (se trataba de un contrato de fletamento entre partes italianas para el transporte por buques que enarbolaban pabellón italiano –según parece para transporte entre puertos italianos- pero redactado en inglés y sometido a ley inglesa, junto con una cláusula de arbitraje; además, no se aprecia que dicho contrato presentara conexiones con otro u otros contratos que tuvieran vínculos internacionales. En tales circunstancias, la sentencia aborda la eventual interacción entre el artículo 3.3 del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (art. 3.3 del Reglamento Roma I), relativo a la elección de ley extranjera en contrato internos, y el mencionado artículo 13 del Reglamento de insolvencia.


Como punto de partida, cabe recordar que el litigio principal tiene por objeto una acción revocatoria en el marco de un procedimiento de insolvencia ante los tribunales italianos en relación con ciertos pagos realizados en virtud de un contrato de fletamento celebrado entre la concursada y la beneficiaria de los pagos, que se consideran perjudiciales para los intereses del conjunto de los acreedores. La parte que se ha beneficiado de los pagos invoca el artículo 13 del Reglamento de insolvencia, con base en que los actos perjudiciales no son susceptibles de impugnación conforme al Derecho inglés, elegido por las partes como aplicable al contrato de fletamento controvertido. De este modo, pretende que a partir de lo previsto en el artículo 13 prevalezca lo dispuesto en la ley inglesa, como ley rectora del contrato al que va referida la impugnación, sobre la aplicación de la ley italiana como ley rectora del concurso y determinante en principio del tratamiento de los actos perjudiciales en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.2.m) del Reglamento.

Es sabido que como excepción a la aplicación de la lex fori concursus, el artículo 13 del Reglamento de insolvencia deja al margen del alcance de la ley del Estado de apertura, un acto perjudicial para los acreedores cuando quien se ha beneficiado del acto prueba que se trata de un acto regido por la Ley de un Estado miembro distinto al de apertura y que además en ese caso concreto la Ley que rige ese acto no permite en ningún caso su impugnación. Con respecto a la delimitación en el marco de esa norma entre aspectos procesales –a los que sí sería aplicable la ley del concurso como lex fori- y aspectos sustantivos –respecto de los que la excepción del art. 13 lleva a aplicar la ley a la que está sujeto el acto (típicamente la ley del contrato al que va referida la acción de reintegración)-, la principal aportación de la sentencia Vinyls es precisar que la ley aplicable a la forma y el plazo para proponer una excepción basada en el artículo 13 –e incluso a la posibilidad de que ese artículo se aplique de oficio- es la ley del concurso (en consecuencia, en el litigio principal la ley italiana y no la ley inglesa). Se trata de un planteamiento coherente con el carácter de cuestiones procesales de la forma y el plazo para proponer una excepción en el marco de un proceso. Como destaca el propio tribunal esa posición sobre el alcance de la ley del foro en tanto que ley aplicable al proceso no afecta a que la carga de la prueba y el plazo de prescripción sí quedan en principio sometidos a la ley del contrato al ser cuestiones sustantivas, como ya había puesto de relieve el Tribunal de Justicia en el asunto Lutz. Además, el Tribunal aclara que la aplicación de la ley del concurso debe respetar los principios de equivalencia que excluye un trato menos favorable que en las situaciones internas y de efectividad, de modo que no puede dificultar en exceso la aplicación del artículo 13.

Por otra parte, el Tribunal confirma que la aplicación del artículo 13 del Reglamento de insolvencia no exige que la parte que lo invoca pruebe que la ley aplicable al acto objeto de impugnación (contrato) no prevé con carácter general y abstracto ningún medio de recurso contra un acto considerado perjudicial. Para su aplicación basta que esa parte pruebe que en el caso concreto no se dan las circunstancias para que el tipo de acto de que se trate sea impugnable de acuerdo con el Derecho del Estado miembro al que está sujeto ese acto.

Como ha quedado apuntado, la particularidad más significativa del asunto Vinyls deriva de que en el contrato de fletamento del que derivan los pagos perjudiciales, y por lo tanto objeto de la acción de reintegración, las partes eligieron como aplicable el derecho inglés, pese a que todos los demás elementos de la situación –en los términos del art. 3.3 del Convenio de Roma y del Reglamento Roma I- estaban vinculados sólo con Italia. El órgano remitente no plantea ninguna duda acerca del carácter “interno” del contrato, de modo que no era objeto de las cuestiones prejudiciales cómo delimitar si una situación es meramente interna a los efectos del artículo 3.3 RRI. Como es sabido, cuando resulta de aplicación el artículo 3.3 del Convenio de Roma o del Reglamento Roma I, la elección por las partes de una ley distinta “no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país (el único con el que el contrato presenta conexiones) que no puedan excluirse mediante acuerdo”. Como puso de relieve el Abogado General en sus Conclusiones, cabe entender que en esas situaciones la elección de la ley aplicable opera tan sólo como una remisión a sus normas materiales (apdo. 155 de las conclusiones) dentro del marco imperativo de la ley del país en el que el contrato se integra plenamente (por ejemplo, exigiendo el respeto a los límites que derivan del art. 1.255 de nuestro Código civil cuando el país en cuestión es España).

En todo caso, habida cuenta de los términos de las cuestiones planteadas, la sentencia no aborda lo relativo a la determinación de qué situaciones en las que las partes en el contrato se hallan domiciliadas en el mismo Estado y designan como aplicable la ley de otro cabe entender, a los efectos, del artículo 3.3 del Reglamento Roma I que “todos los demás elementos pertinentes de la situación est(á)n localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige”. Parece que en el  asunto Vinyls el órgano remitente consideró que se daba esa circunstancia por lo que no planteó ninguna cuestión al respecto. En todo caso, a modo de ejemplo, cabe reseñar que el artículo 3.3 no parece resultar de aplicación –por no ser contratos meramente internos- en situaciones en las que obligaciones derivadas del contrato entre partes establecidas en un mismo Estado han de ser cumplidas en otro Estado (así cabe derivarlo, por ejemplo, del artículo 12.2 del Reglamento Roma I) o supuestos en los que el contrato entre partes domiciliadas en un mismo país presente una conexión estrecha con otro u otro contratos que lleve a apreciar, por ejemplo, que un contrato en principio interno resulta accesorio o conexo respecto de una situación internacional (como cabe derivar de los considerandos 20 y 21 del propio Reglamento). En la práctica de los Estados miembros, resulta muy significativa la más reciente de los tribunales ingleses, en particular, en el asunto Banco Santander Totta Sa  - and - Companhia Carris de Ferro de Lisboa SA & Ors [2016] EWCA Civ 1267.

Con respecto a la interpretación del artículo 3.3 del Reglamento Roma I, el limitado interés de la sentencia Vinyls está además condicionado porque el Tribunal concluye que con respecto al contrato controvertido, por motivos temporales, resultaba de aplicación el Convenio de Roma (y no el Reglamento Roma I) pero el órgano remitente no era competente para plantear una cuestión prejudicial sobre su interpretación, de modo que propiamente el Tribunal de Justicia no se pronuncia sobre el Convenio de Roma ni sobre el Reglamento Roma I salvo en la medida en que este Reglamento resulte relevante para “precisar el ámbito de aplicación del artículo 13 del Reglamento 1346/2000” (apdo. 43 de la sentencia). De hecho, el principal interés a este respecto de la sentencia es que aborda en detalle en qué medida dicho artículo 13 puede ser válidamente invocado en situaciones como las que son objeto del artículo 3.3 del Reglamento Roma I (“cuando las partes de un contrato, que tienen sus domicilios en un único Estado miembro, en cuyo territorio se localizan también todos los demás elementos pertinentes de la situación de que se trata, han designado como ley aplicable a ese contrato la ley de otro Estado miembro”, apdo. 44).

El Tribunal constata lo habitual que resulta en el comercio internacional  la elección de la ley aplicable y la trascendencia de esta práctica para favorecer la previsibilidad y la seguridad jurídica, incluso cuando se trata de partes establecidas en un Estado miembro y eligen la de otro (apdos. 44 y 45). Lo que parece más controvertido de la posición adoptada por el Tribunal de Justicia es su criterio de que el carácter de lex specialis de los artículos 4 y 13 del Reglamento de insolvencia con respecto al Reglamento Roma I determina que “el artículo 3, apartado 3, del Reglamento Roma I no regula la cuestión de si, cuando todos los demás elementos de una situación, a excepción de la elección por las partes de la ley aplicable, se localizan en un Estado miembro distinto de aquel cuya ley se ha elegido, la elección de las partes debe tenerse en cuenta a efectos de la aplicación del artículo 13 del Reglamento n.º 1346/2000. Así pues, esa cuestión debe examinarse únicamente respecto de las disposiciones del Reglamento n.º 1346/2000 y habida cuenta, en particular, de los objetivos perseguidos por este Reglamento” (apdo. 49 de la sentencia). Cabe cuestionar que el carácter de lex specialis de las normas sobre ley aplicable del Reglamento de insolvencia afecte a cómo debe determinarse cuál es el Derecho a que está sujeto el acto impugnado (en los términos del art. 13 del Reglamento de insolvencia) pues la determinación de la ley aplicable al acto en cuestión no es objeto de regulación por el Reglamento de insolvencia, sin perjuicio de que éste sí regule cuál es la ley aplicable a la posibilidad de revocación del acto perjudicial para los acreedores del concursado. No queda claro cuál es el fundamento de la aplicación de la ley elegida por las partes, pues cabe entender que sería el artículo 3.1 del Reglamento Roma I (así parece resultar del apdo. 45 de la sentencia), pero resulta cuestionable que a los efectos del artículo 13 del Reglamento de insolvencia se aplique el artículo 3.1 del Reglamento Roma I pero no su artículo 3.3, cuando tratándose de situaciones meramente internas en realidad cabe entender que este último sería el aplicable pues tales situaciones son objeto específicamente de ese apartado.

El criterio adoptado por el Tribunal parece favorecer la efectividad en el ámbito del concurso de la elección en contratos internos sólo vinculados con un Estado miembro de la Ley de otro Estado miembro, pues facilita la aplicación de ésta incluso en contratos a los que sería aplicable el artículo 3.3 del Reglamento Roma. En todo caso, la consecuencia de ese criterio es que el límite en estas situaciones a los efectos del artículo 13 del Reglamento de insolvencia no sería el que deriva del artículo 3.3 del Reglamento Roma I sino que, al ser una cuestión concursal, la aplicación del artículo 13 del Reglamento de Insolvencia –y de la ley elegida por las partes para regir el acto perjudicial- sólo será excluida si la elección de la ley inglesa hubiera tenido lugar de modo fraudulento o abusivo. En relación con esta cuestión son relevantes los apartados 52 a 54 de la sentencia -que reproduzco al final de esta entrada, dejando su análisis más detallado para otro lugar-, pero además cabe destacar que en el apartado 55 el Tribunal de Justicia afirma: “… procede recordar que… el mero hecho de que las partes usen la posibilidad de elegir, en una situación como la controvertida en el litigio principal, la ley de un Estado miembro distinto de aquel en el que están establecidas no crea presunción alguna acerca de la voluntad de eludir de modo fraudulento o abusivo las disposiciones previstas en materia de insolvencia.”

De cara al futuro habrá que tener en cuenta que al consumarse el Brexit el Reino Unido dejará de ser un Estado miembro de la Unión, de modo que la elección de la ley inglesa no permitirá invocar el artículo 13 del Reglamento de insolvencia (próximamente 16 del Reglamento de 2015). En principio es previsible que habrá que estar entonces a lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley concursal, que tiene una norma semejante, que será de aplicaciones en situaciones en las que la ley a la que esté sujeto el acto frente al que va dirigido la acción de reintegración ejercitada ante los tribunales españoles sea la de un Estado no miembro de la Unión Europea.

Por último, cabe señalar que recientemente, mediante Auto de 10 de marzo, ha sido retirado del Tribunal de Justicia el asunto C-136/16, en el que, entre otras cuestiones se planteaban algunas relativas a si ciertos elementos de extranjería resultan suficientes para originar la aplicación del Reglamento (UE) 1215/2012 o Reglamento Bruselas I bis en litigios mercantiles entre partes establecidas en un mismo Estado miembro, por lo que resultaba de gran interés de cara al alcance de la aplicación del citado Reglamento y la delimitación entre situaciones internas e internacionales.

ANEXO (apdos. 52 a 54 de la sentencia)

52      En este contexto, según reiterada jurisprudencia, para poder considerar que existe una práctica abusiva es preciso que concurran un elemento objetivo y un elemento subjetivo. Por un lado, en lo que atañe al elemento objetivo, es necesario que concurran una serie de circunstancias objetivas de las que resulte que, a pesar de haberse respetado formalmente las condiciones previstas por la normativa de la Unión, no se ha alcanzado el fin perseguido por dicha normativa. Por otro lado, se requiere un elemento subjetivo, en el sentido de que de un conjunto de datos objetivos debe resultar que la finalidad esencial de las operaciones de que se trata consiste en obtener una ventaja indebida. En efecto, la prohibición de prácticas abusivas carece de pertinencia cuando las operaciones en cuestión pueden tener una justificación distinta de la mera obtención de una ventaja (sentencia de 28 de julio de 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, apartados 38 a 40 y jurisprudencia citada).

53      El Tribunal de Justicia también declaró que la existencia de este segundo elemento, vinculado a la intención de los operadores, puede acreditarse, por ejemplo, teniendo en cuenta el carácter puramente artificial de las operaciones de que se trate. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar, con arreglo a las normas en materia probatoria del Derecho nacional, siempre que no se perjudique la eficacia del Derecho de la Unión, si en el litigio principal concurren los elementos constitutivos de una práctica abusiva (sentencia de 28 de julio de 2016, Kratzer, C‑423/15, EU:C:2016:604, apartados 41 y 42 y jurisprudencia citada)


54      De este modo, por lo que respecta a la aplicación del artículo 13 del Reglamento n.º 1346/2000 en una situación como la controvertida en el litigio principal, tal aplicación únicamente puede descartarse en el supuesto en que resulte de manera objetiva que la finalidad perseguida por aquella, consistente, en este contexto, en garantizar la confianza legítima de las partes en la aplicabilidad de una legislación determinada, no ha sido alcanzada y que el contrato ha sido sometido al Derecho de un Estado miembro determinado de un modo artificial, a saber, con el fin esencial no de someter efectivamente ese contrato a la legislación del Estado miembro elegido, sino de prevalerse del Derecho de ese Estado miembro para sustraer el contrato, o los actos producidos en ejecución del mismo, a la aplicación de la lex fori concursus.