viernes, 24 de junio de 2016

De nuevo sobre buscadores de Internet y determinación del responsable del tratamiento de datos por el Tribunal Supremo

            Las ocho sentencias pronunciadas el pasado 13 de junio por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo resolviendo recursos de casación contra  sentencias de la Audiencia Nacional, relativas a resoluciones sancionatorias de la Agencia Española de Protección de Datos con respecto al ejercicio del derecho al olvido frente al buscador Google, han venido a confirmar la posición previamente mantenida por esa Sala en sus sentencias de 11, 14 y 15 de marzo, en el sentido de considerar únicamente responsable del tratamiento a Google Inc., como entidad que gestiona el motor de búsqueda, y no a Google Spain SL. Como elemento singular de las nuevas sentencias destaca que se han pronunciado después de que el pasado 5 de abril la Sala de lo Civil del TS adoptara un criterio diferente al interpretar el concepto de responsable del tratamiento en materia de responsabilidad civil por vulneración del derecho al honor derivada de la ilicitud en el tratamiento de los datos personales por el mismo buscador de Internet tras el ejercicio del derecho de oposición por el afectado. La Sala de lo Contencioso dedica un Fundamento Jurídico específicamente a abordar las implicaciones de la sentencia de la Sala de lo Civil (se reproduce al final de este comentario, como Anexo, el Fundamento Jurídico Undécimo de la STS (Contencioso) de 13 de junio, Recurso: 984/2015, Resolución: 1385/2016), por lo que resulta de interés volver sobre esta cuestión, tomando como punto de partida el comentario que ya le dediqué, para valorar la aportación de las nuevas sentencias.


            Básicamente en sus nuevas sentencias la Sala de lo Contencioso, tras reconocer implícitamente que los términos de la cuestión –la determinación del responsable del tratamiento en relación con la ilicitud en el tratamiento de datos- se plantean en términos coincidentes (en la medida en que afirma que la Sentencia de 5 de abril de la Sala Primera no incorpora motivación distinta a la que ya valoró la Sala de lo Contencioso al resolver los recursos de casación interpuestos contra las sentencias de la Audiencia Nacional), coincide en la falta de carácter perjudicial entre sí de las sentencias de las diversas Salas del TS por la existencia de "distintos criterios rectores en las distintas jurisdicciones, por la diversidad de las normativas que con carácter principal se aplican en unas y otras". Para reafirmar esta idea pone de relieve que en el ámbito contencioso en relación con el derecho al olvido fundamentalmente se trata de conocer de impugnaciones frente a resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos tras una reclamación administrativa interpuesta por el afectado, resultando claro que en este ámbito la condición de responsable del tratamiento recae (únicamente) en Google Inc.

            Como argumento adicional, la Sala de lo Contencioso incorpora que su planteamiento acerca de que únicamente el gestor del motor de búsqueda es responsable del tratamiento de datos por el buscador viene confirmado por el nuevo Reglamento (UE) 2016/679 general de protección de datos, con particular referencia a su artículo 26 que regula específicamente la corresponsabilidad en el tratamiento de datos, con base en el cual confirma su criterio que “impide considerar corresponsable a una entidad como Google Spain, S.L., que ninguna participación tiene en la gestión del motor de búsqueda y la determinación de los fines y medios del tratamiento, circunstancia que en ningún momento se cuestiona”.

            Además, las nuevas sentencias incluyen como novedad una detallada explicación del funcionamiento de la vía contencioso administrativa, para destacar que la circunstancia de que el responsable sea sólo Google Inc. y se halle establecido en el extranjero no implica que la tutela para el afectado resulte más gravosa, lo que puede ponerse en relación con la idea expresada por la Sala Primera en el sentido de que en la vía civil eso sí podría obstaculizar el acceso a la justicia por parte de los afectados.

            Ahora bien, sin cuestionar que la posición de la Sala de lo Contencioso sea la adecuada, cabe reafirmar que no parece admisible que el concepto de responsable del tratamiento de datos sea objeto de interpretaciones contradictorias por parte de las Sala de lo Civil y de la Sala de lo Contencioso Administrativo cuando de lo que se trata es de determinar la responsabilidad –civil o administrativa- derivada de la ilicitud en el tratamiento de datos personales por la prestación de un mismo servicio. Precisamente, también el nuevo Reglamento (UE) 2016/679 general de protección de datos reafirma esta idea.  Su artículo 82 establece el derecho a indemnización de toda persona que haya sufrido daños y perjuicios materiales o inmateriales como consecuencia de una infracción del Reglamento frente al “responsable (o el encargado) del tratamiento”, sobre lo que también resulta muy ilustrativo su considerando 146. El concepto de responsable del tratamiento es exactamente el mismo en el artículo 82 del Reglamento que en su artículo 17 que regula el derecho de supresión («el derecho al olvido»), con independencia de que se ejerciten acciones civiles o se plantee por el afectado una reclamación administrativa. Entre otros escenarios, no será extraño que tras la sanción administrativa, el afectado pretenda obtener una indemnización por la vía civil.

            A estos efectos, de cara a la determinación de quién es responsable del tratamiento en la legislación sobre datos personales (como es bien conocido, la obligación de interpretación autónoma y uniforme del concepto se proyecta también en la actualidad sobre la LOPD habida cuenta de que su origen está en la Directiva 95/46/CE) no son relevantes conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (UE) los argumentos de dificultad práctica con respecto al ejercicio de sus acciones por parte de los afectados recogidos por la Sala de lo Civil del TS. A lo cuestionable ya del planteamiento de la Sala de lo Civil del TS (para no reiterarme, véase aquí) se une la circunstancia de que lo que afirma ahora la Sala de lo Contencioso como elemento adicional para justificar su posición en el último párrafo del Fundamento Jurídico Undécimo es aplicable tanto al ámbito contencioso como al ejercicio de acciones en la vía civil, en la que también se pueden imponer obligaciones de hacer o no hacer cuyo cumplimiento exige la utilización de unos medios sobre los que sólo tiene capacidad el responsable (en el sentido que la Sala de lo Contencioso, pero no la de lo Civil da a este término en relación con el motor de búsqueda objeto de todas estas sentencias).





ANEXO

Fundamento Jurídico Undécimo
STS (Sala de lo Contencioso) de 13 de junio
(Recurso 984/2015, Resolución 1385/2016)

UNDÉCIMO .- Para terminar no podemos desconocer el hecho de que con posterioridad a las referidas sentencias de esta Sala de 11 , 14 y 15 de marzo de 2016, se ha dictado por la Sala Primera de este Tribunal Supremo sentencia de 5 de abril de 2016, en el recurso 3269/2014 , sobre tutela del derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de datos de carácter personal, que se refiere a la responsabilidad de Google Spain en el tratamiento de tales datos y la incidencia que para el ejercicio por el interesado del derecho a la tutela judicial efectiva puede tener la consideración como responsable de Google Inc., con domicilio en otro país.
En la propia sentencia, que en lo sustancial no incorpora motivación distinta a la que ya valoró esta Sala al resolver los recursos de casación interpuestos contra las sentencias de la Audiencia Nacional, se hace referencia, en apoyo de su distinto criterio, a la falta de efecto prejudicial de las sentencias dictadas por ambas salas y recuerda la existencia de "distintos criterios rectores en las distintas jurisdicciones, por la diversidad de las normativas que con carácter principal se aplican en unas y otras".
Efectivamente, en el ámbito de esta jurisdicción contencioso-administrativa, la tutela de los derechos de oposición, acceso, rectificación y cancelación reconocidos al titular de los datos personales objeto de tratamiento, se recaba mediante la impugnación de la correspondiente resolución de la Agencia Española de Protección de Datos, resolución que se produce, como se ha indicado anteriormente, a través de un procedimiento que comienza con la reclamación o comunicación dirigida al responsable del tratamiento, ejercitando el correspondiente derecho (art. 25 R.D. 1720/2007), frente a cuya respuesta el interesado puede formular reclamación ante la referida Agencia Española de Protección de Datos (art. 117 R.D. 1720/2007), que deberá dictar resolución en el plazo de seis meses, contra la cual puede interponerse el recurso contencioso administrativo (art. 18 LOPD 15/1999).
En este ámbito jurisdiccional, como se desprende de lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, la identificación de Google Inc. como responsable del tratamiento al que debe dirigirse el titular de los datos personales en ejercicio de su derecho, se justifica ampliamente en esta sentencia y las citadas de referencia, como resultado de: i) la clara definición legal de la condición de responsable establecida tanto en la Directiva 95/46/CE (art. 2.d) como en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos (art. 3.d); ii) la interpretación que al respecto sostiene el TJUE en la citada sentencia de 13 de mayo de 2014, que al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala de la Audiencia Nacional , declara expresamente en su parte dispositiva 1), en relación con el tratamiento de datos consistente en "hallar información publicada o puesta en Internet por terceros, indexarla de manera automática, almacenarla temporalmente y, por último, ponerla a disposición de los internautas", que "el gestor de un motor de búsqueda debe considerarse responsable de dicho tratamiento, en el sentido del mencionado artículo 2, letra d)" gestor que en este caso nadie cuestiona que es Google Inc. y no Google Spain; iii) la percepción de que dicha interpretación del alcance de tales preceptos y los pronunciamientos efectuados en la sentencia del TJUE no responde a un planteamiento subjetivo sino que, objetivamente, puede sostenerse por los distintos tribunales que han de aplicar las normas comunitarias, como se refleja en las resoluciones adoptadas por ocho órganos jurisdiccionales europeos que se incorporan por la parte recurrente y que se han reflejado antes; iv) la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento se exige por el interesado, obligación de hacer o no hacer impuesta por la ley en virtud de la efectiva participación del responsable en el tratamiento de datos objeto de impugnación, participación que delimita el alcance de su responsabilidad y la exigencia de la correspondiente reparación, adoptando las medidas precisas al efecto; v) la asunción como propia de tal condición por parte de la entidad Google Inc., que a raíz de la sentencia del TJUE ha adoptado medidas tendentes a facilitar el ejercicio del denominado "derecho al olvido".
Ha [sic] ello se añade ahora, que el criterio mantenido por la Sala en esas sentencias, como hemos señalado antes, se ha visto confirmado por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo relativo al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, recientemente aprobado y publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 4 de mayo de 2016, que deroga la Directiva 95/46/CE, el cual, entre otras previsiones a las que ya nos hemos referido y despejando posibles dudas, regula en su art. 26 la corresponsabilidad en el tratamiento de datos, considerando corresponsables a quienes determinen conjuntamente los objetivos y los medios del tratamiento, exigiendo, además, que los corresponsables determinen de modo transparente y de mutuo acuerdo sus responsabilidades respectivas en el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Reglamento, en particular en cuanto al ejercicio de los derechos del interesado, previsión que, como ya se recoge en nuestras sentencias, impide considerar corresponsable a una entidad como Google Spain, S.L., que ninguna participación tiene en la gestión del motor de búsqueda y la determinación de los fines y medios
del tratamiento, circunstancia que en ningún momento se cuestiona.
Por otra parte, en este ámbito jurisdiccional, la identificación de Google Inc., con domicilio legal en California, como responsable del tratamiento al que debe dirigirse el interesado en el ejercicio de sus derechos, no supone para este dificultad o carga añadida significativa para la obtención de una eficaz tutela judicial, en ninguna de las fases del procedimiento que se establece al efecto, al que hemos hecho referencia antes.
Así, en la primera fase, según dispone el art. 24 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, frente al responsable del tratamiento, ha de responder a un medio sencillo y gratuito, sin que en ningún caso pueda suponer para el responsable un ingreso adicional, pudiéndose ejercitar tales derechos a través de los servicios de cualquier índole para la atención al público o el ejercicio de reclamaciones relacionadas con el servicio prestado de que disponga el responsable del tratamiento, imponiendo a dicho responsable la obligación de atender la solicitud del interesado aun cuando no hubiera utilizado el procedimiento establecido específicamente al efecto por aquel, siempre que el interesado haya utilizado un medio que permita acreditar el envío y la recepción de la solicitud.
La reclamación, por lo tanto, se formula electrónicamente de manera sencilla, gratuita y directa por el interesado, siendo válida en cualquier forma que permita justificar que se ha enviado y recibido por el responsable. Ello se facilita todavía mas cuando, como sucede en este caso, el responsable Google Inc., según dice, implementando la tantas veces citada sentencia del TJUE sobre el derecho al olvido, ofrece a los interesados información completa sobre el ejercicio de su derecho, facilita los correspondientes formularios y proporciona instrucciones precisas para cumplimentarlos, habiendo establecido un Consejo Asesor, compuesto por cualificados miembros de distintos países, para evaluar las solicitudes y remitiendo al interesado, caso de desacuerdo con la decisión adoptada, a su impugnación ante la autoridad de protección de datos local, en congruencia con lo dispuesto en el art. 35 del citado Real Decreto 1720/2007 , que establece genéricamente el plazo de diez días para resolver por el responsable, transcurrido el cual sin resolución, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el art. 18 de la LO 15/1999 ante la Agencia de Protección de Datos .
Tampoco en esta segunda fase, ante la Autoridad de control, se aprecia dificultad o carga significativa para el ejercicio de su derecho por el interesado, por el hecho de que el responsable del tratamiento sea una entidad como Google Inc. domiciliada en otro país, pues, como dispone el art. 117 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007, basta para la iniciación del procedimiento la presentación de la correspondiente reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos, sin que las comunicaciones con el responsable del tratamiento en el ámbito del procedimiento abierto presenten mayores exigencias que las llevadas a cabo directamente por el interesado, máxime teniendo en cuenta la implicación de los intervinientes en el desarrollo de la llamada sociedad de la información y la constante evolución normativa hacia la tramitación de los procedimientos a través de medios electrónicos, como refleja el art. 71 de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común ; que esto es así resulta de los numerosos procedimientos ante la Agencia de Protección de Datos tramitados con la intervención de Google Inc., sin ir más lejos el procedimiento que dio lugar al recurso contencioso administrativo en el que se plantearon por la Sala de la Audiencia Nacional las cuestiones prejudiciales resueltas por el TJUE en la referida sentencia de 13 de mayo de 2014 . Lo mismo puede decirse de la vía jurisdiccional, que se desarrolla de acuerdo con las previsiones de la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa y que, como en todos los casos, el interesado puede instar y abrir mediante un simple escrito de impugnación de la resolución adoptada por la Agencia de Protección de Datos, a partir del cual el proceso contencioso-administrativo se impulsa de oficio hasta su terminación en cualquiera de las formas establecidas en la propia Ley procesal.
Por lo demás, la exigencia del cumplimiento de la obligación a Google Inc. como responsable del tratamiento - además de venir impuesta por la ley aplicable (art. 12.b) de la Directiva 95/46/CE) y por la naturaleza de la obligación, como se refleja en los arts. 705 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular la ejecución de este tipo de obligaciones- favorece que la tutela judicial obtenida por el interesado resulte eficaz y se plasme en la correspondiente actividad o realización práctica, pues, cuando se trata de la exigencia de obligaciones de hacer o no hacer, su efectividad viene determinada por la actitud o respuesta del propio responsable, más aún cuando, como sucede en este caso, el cumplimiento de la obligación exige la utilización de unos medios sobre los que solo tiene capacidad de disposición el responsable, como gestor del motor de búsqueda.