Salvo
los que consisten, “en su totalidad o principalmente, en el transporte de
señales a través de redes de comunicaciones electrónicas”, los servicios de la
sociedad de la información regulados por la Ley 34/2002 (LSSI) quedan excluidos
del marco general de regulación de las telecomunicaciones, como reitera ahora
el artículo 1.2 de la nueva Ley 9/2014,de 9 de mayo, de Telecomunicaciones (LT). No obstante, es claro que entre
las normas de la LT algunas tienen particular importancia en la regulación de
los contratos relativos a Internet y de cara a la posición de los internautas
en tanto que usuarios de ciertos servicios. Tal es el caso, en particular de
las normas ahora contenida en los artículos 47 (derechos específicos de los
usuarios finales de redes y servicios de comunicaciones electrónicas
disponibles al público) y 48 (derecho a la protección de datos personales y la
privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, con los datos de
tráfico y de localización y con las guías de abonados) LT. Además, destaca en
la LT la introducción de ciertas modificaciones en el régimen de los
prestadores de servicios de la sociedad de la información, mediante la
modificación de otras leyes, en concreto la LSSI y la Ley 13/2011, de regulación
del juego (LRJ). A las novedades introducidas en estas dos leyes se limita la
presente reseña.
I. Modificaciones de la Ley 13/2011, de regulación del juego
La
disposición final primera LT modifica diversas normas de la LRJ. Más allá de los
cambios relativos al modo de hacer referencia a la autoridad encargada de la
regulación del juego, las modificaciones van referidas fundamentalmente a
introducir en el régimen legal el tratamiento de las llamadas redes
publicitarias. A estos efectos se añade en el apartado 3 del artículo 7 LRJ una
definición de red publicitaria, en los siguientes términos: “Se considera red publicitaria a la entidad
que, en nombre y representación de los editores, ofrece a los anunciantes la
utilización de espacios publicitarios en servicios de la sociedad de la
información y la optimización de los resultados publicitarios al orientar los
anuncios al público interesado por el producto o servicio publicitado.”
En
este sentido, el artículo 7.3 LRJ se modifica para aclarar que tales redes
publicitarias se hallan –como las agencias de publicidad, prestadores de servicios
de comunicación audiovisual o electrónica, medios de comunicación o servicios
de la sociedad de la información - sometidas a la obligación de constatar que
quien solicite la inserción de los anuncios o reclamos publicitarios dispone
del correspondiente título habilitante expedido por la autoridad encargada de
la regulación del juego y que éste le autoriza para la realización de la
publicidad solicitada. Asimismo, el apartado 4 aclara que tales redes pueden
ser destinatarias de los requerimientos de cese de la publicidad.
Por
su parte, la reforma del artículo 36.3 LRJ en relación con el régimen de
responsabilidad administrativa en relación con las actividades publicitarias,
extiende la consideración de responsable prevista para los “prestadores de
servicios de comunicación audiovisual, de comunicación electrónica y de la
sociedad de la información” también a los “los medios de comunicación, así como
las agencias de publicidad y las redes publicitarias”. Además, con respecto al
régimen de responsabilidad de las redes publicitarias establece lo siguiente: “…serán responsables de la infracción
prevista en el artículo 40 d) las redes publicitarias que sirvan publicidad a
prestadores de servicios de la sociedad de la información. La responsabilidad
de los servicios de la sociedad de la información será subsidiaria de la de las
agencias y redes publicitarias, siempre y cuando estas últimas sean
adecuadamente identificadas por el servicio de la sociedad de la información,
previo requerimiento de la autoridad encargada de la regulación del juego, y
dispongan de un establecimiento permanente en España.”
Entre
las consideraciones que suscitan estas novedades, cabe reseñar las dudas que
genera el presupuesto de la reforma que parece basarse en el criterio de que
las redes publicitarias no son en ningún caso prestadores de servicios de la
sociedad de la información. Sin perjuicio de la eventual justificación de la
referencia específica a tales redes así como de su régimen particular, la idea
de que las mismas en ningún caso son prestadores de servicios de la sociedad de
la información puede resultar cuestionable, habida cuenta del amplio alcance de
este concepto conforme al Derecho de la UE.
II. Reforma de la LSSI en materia de obligaciones de información,
códigos de conducta y comunicaciones comerciales
Las
modificaciones de la LSSI se hallan recogidas en la disposición final segunda
LT. En primer lugar, con respecto a las obligaciones de información general
impuestas en el artículo 10.1 LSSI, se reforma su apartado f), que queda de
este modo: “Cuando el servicio de la
sociedad de la información haga referencia a precios, se facilitará información
clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o
no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío.” En
consecuencia, la modificación consiste en la eliminación del inciso final, que
añadía “o en su caso aquello que dispongan las normas de las Comunidades
Autónomas con competencias en la materia”. Junto al respeto de la delimitación
competencial derivada de la constitución, debe destacarse el carácter
claramente distorsionador de la eventual imposición de requisitos adicionales
de carácter autonómico, cuya exigibilidad –en particular a prestadores
establecidos en otros Estados de la UE- podría plantear problemas de
compatibilidad con la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico.
En
materia de códigos de conducta las novedades se limitan a la introducción en el
apartado 1 del artículo 18 LSSI de un párrafo que tiene un valor meramente
informativo, en la medida en que se limita a señalar que: “Los códigos de conducta que afecten a los consumidores y usuarios
estarán sujetos, además, al capítulo V de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de
competencia desleal.”. Cabe recordar que las normas de dicho capítulo
regulan, entre otras, las acciones que pueden ejercitarse frente a los códigos
de conducta que recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilícitas.
En
lo relativo a las comunicaciones comerciales, destaca que el nuevo apartado 1
del artículo 20 LSSI, si bien mantiene la obligación de que las comunicaciones
comerciales realizadas por vía electrónica sean claramente identificables como
tales, así como de que sea claramente identificable la persona en nombre de la cual
se realizan, elimina la exigencia contenida hasta ahora en el párrafo segundo
del artículo 20.1, que exigía que las comunicaciones comerciales mediante
correo electrónico u otro medio equivalente incluyeran al comienzo del mensaje
la palabra “publicidad” o la abreviatura “publi”. Además, en el apartado 3 del
artículo 20, al hacer referencia a que esas normas de la LSSI acerca de la información
exigida sobre las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos
deben entenderse sin perjuicio de las competencias de las CCAA, mantiene solo
la referencia a “las competencias exclusivas sobre consumo”, eliminando la
referencia previamente contenida al “comercio electrónico o publicidad”, lo que
debe vincularse con lo señalado en el primer párrafo de este apartado.
III. Cookies
Dentro del
artículo 22 LSSI, relativo a ciertos derechos de los destinatarios de los
servicios destaca la modificación que la LT introduce en la regulación del
artículo 22.2 en relación con el empleo de dispositivos, archivos o ficheros que
permiten el acceso a información en el ordenador del usuario, como es el caso
de las cookies. El párrafo segundo de
esta norma introducida en la reforma de la LSSI llevada a cabo por el Real
Decreto-ley 13/2012 se reduce tras la nueva reforma a lo siguiente: “Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el
consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá
facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de
otras aplicaciones.”. En consecuencia, se elimina la limitación existente
hasta ahora, causa de una notable incertidumbre, según la cual, el empleo de
esa vía para la prestación del consentimiento únicamente resultaba admisible
cuando el destinatario debiera para ello proceder a la configuración del
navegador u otras aplicaciones durante su instalación o actualización mediante
una acción expresa a tal efecto. Además, se mantiene la exención a la obtención
del consentimiento para el uso de cookies prevista en el último párrafo del
artículo 22.2 LSSI.
Ahora bien, en
esta materia destaca también la revisión del artículo 38.4.g) LSSICE, para
incluir en su tipo sancionador la utilización de “dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos cuando no se
hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario
del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2.” Se trata con
el nuevo texto de este precepto de superar las dificultades puestas de relieve
en la práctica de la AEPD, en situaciones en las que habiendo quedado probado
que el uso de cookies se llevaba a cabo sin mediar el consentimiento informado al que se refiere
el artículo 22.2 LSSI, debía concluir que la vulneración de este requisito previo a la instalación de cookies no resultaba sancionable en virtud de la
redacción previa del artículo 38.4.g) LSSI.
III. Régimen de responsabilidad y sanciones en la LSSI
Vinculado
precisamente al artículo 38.4.g) LSSI y al incumplimiento de las obligaciones
que establece el artículo 22.2 se encuentra el nuevo párrafo introducido en el
artículo 37 LSSI, que contempla específicamente –con una redacción no exenta de
dificultades interpretativas- el régimen de responsabilidad de los prestadores
de servicios de la sociedad de la información, redes publicitarias o agentes en
relación con el empleo de cookies en el marco de ciertos servicios publicitarios.
Según esta norma: “Cuando las
infracciones previstas en el artículo 38.3 i) y 38.4 g) se deban a la
instalación de dispositivos de almacenamiento y recuperación de la información
como consecuencia de la cesión por parte del prestador del servicio de la
sociedad de la información de espacios propios para mostrar publicidad, será
responsable de la infracción, además del prestador del servicio de la sociedad
de la información, la red publicitaria o agente que gestione directamente con
aquel la colocación de anuncios en dichos espacios en caso de no haber adoptado
medidas para exigirle el cumplimiento de los deberes de información y la
obtención del consentimiento del usuario.”
En materia de
responsabilidad, destaca también la reforma del precepto que tipifica las
conductas de spam, caracterizado previamente por una excesiva rigidez. La nueva
redacción del artículo 38.3.c) es la siguiente: “El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u
otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o
sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se
cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”
En materia de
sanciones mención especial merece la introducción de un nuevo artículo 39 bis
en la LSSI que establece criterios de moderación de las sanciones, así como la
revisión del artículo 40, relativo a la graduación de la cuantía de las
sanciones.
IV. Autoridades de asignación y registros de nombres de dominio
Destaca
en la reforma muy especialmente la introducción de ciertos mecanismos tendentes
a facilitar la efectividad de las medidas de cesación de la prestación de
servicios de la sociedad de la información que realicen actividades ilícitas,
contemplando la posibilidad de adoptar requerimientos dirigidos a la autoridad
de asignación, a la que corresponde la gestión del registro de nombres de
dominio de Internet bajo «.es». Se trata de una posibilidad existente ya
previamente en el marco del ejercicio de ciertas acciones judiciales. El
apartado cinco bis introducido por la LT en la disposición adicional sexta LSSI
dispone:
“La autoridad de asignación suspenderá
cautelarmente o cancelará, de acuerdo con el correspondiente requerimiento
judicial previo, los nombres de dominio mediante los cuales se esté cometiendo
un delito o falta tipificado en el Código Penal. Del mismo modo procederá la
autoridad de asignación cuando por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado se le dirija requerimiento de suspensión cautelar dictado como
diligencia de prevención dentro de las 24 horas siguientes al conocimiento de
los hechos.
Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 8, 11 y concordantes de esta Ley, la autoridad administrativa o
judicial competente como medida para obtener la interrupción de la prestación
de un servicio de la sociedad de la información o la retirada de un contenido,
podrá requerir a la autoridad de asignación para que suspenda cautelarmente o
cancele un nombre de dominio.
De la misma forma se procederá en los demás
supuestos previstos legalmente.
En los supuestos previstos en los dos
párrafos anteriores, sólo podrá ordenarse la suspensión cautelar o la
cancelación de un nombre de dominio cuando el prestador de servicios o persona
responsable no hubiera atendido el requerimiento dictado para el cese de la actividad
ilícita.
En todos los casos en que la Constitución,
las normas reguladoras de los respectivos derechos y libertades o las que
resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia a los
órganos jurisdiccionales de forma excluyente para intervenir en el ejercicio de
actividades o derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá requerir la
suspensión cautelar o la cancelación. En particular, cuando dichas medidas
afecten a los derechos y libertades de expresión e información y demás
amparados en los términos establecidos en el artículo 20 de la Constitución
solo podrán ser decididas por los órganos jurisdiccionales competentes.
La suspensión consistirá en la imposibilidad
de utilizar el nombre de dominio a los efectos del direccionamiento en Internet
y la prohibición de modificar la titularidad y los datos registrales del mismo,
si bien podrá añadir nuevos datos de contacto. El titular del nombre de dominio
únicamente podrá renovar el mismo o modificar la modalidad de renovación. La
suspensión cautelar se mantendrá hasta que sea levantada o bien, confirmada en
una resolución definitiva que ordene la cancelación del nombre de dominio.
La cancelación tendrá los mismos efectos que
la suspensión hasta la expiración del período de registro y si el tiempo
restante es inferior a un año, por un año adicional, transcurrido el cual el
nombre de dominio podrá volver a asignarse.”
La experiencia
internacional y en particular la práctica de EEUU han puesto de relieve la importancia
práctica de adoptar medidas frente a los registros de nombres de dominio
situados en el foro, en particular, para impedir el acceso a determinados
sitios de Internet, cuyos responsables –y servidores- pueden encontrarse en
terceros Estados. Esa práctica también es ilustrativa de los riesgos de “imperialismo
jurisdiccional” inherente a la misma, en la medida en que puede proyectarse
sobre nombres de dominio utilizados en relación con sitios de Internet que sólo
están dirigidos y producen efectos significativos en terceros Estados. Por otra
parte, la efectividad de tales medidas en España se halla limitada por el
número de los registros de nombres de dominio establecidos en España. La LT
introduce una disposición adicional octava en la LSSI, según la cual:
“1. Los registros de nombres de dominio
establecidos en España estarán sujetos a lo establecido en el apartado cinco
bis de la disposición adicional sexta, respecto de los nombres de dominio que
asignen.
2. Las entidades de registro de nombres de
dominio establecidas en España estarán obligadas a facilitar los datos
relativos a los titulares de los nombres de dominio que soliciten las
autoridades públicas para el ejercicio de sus competencias de inspección,
control y sanción cuando las infracciones administrativas que se persigan tengan
relación directa con la actividad de una página de Internet identificada con
los nombres de dominio que asignen. Tales datos se facilitarán así mismo,
cuando sean necesarios para la investigación y mitigación de incidentes de
ciberseguridad en los que estén involucrados equipos relacionados con un nombre
de dominio de los encomendados a su gestión. Dicha información será
proporcionada al órgano, organismo o entidad que se determine legal o
reglamentariamente. En ambos supuestos, la solicitud deberá formularse mediante
escrito motivado en el que se especificarán los datos requeridos y la necesidad
y proporcionalidad de los datos solicitados para el fin que se persigue. Si los
datos demandados son datos personales, su cesión no precisará el consentimiento
de su titular.”
Para concluir,
cabe dejar constancia de que una nueva disposición adicional novena de la LSSI
establece normas relativas a la gestión de incidentes de ciberseguridad que
afecten a Internet, imponiendo a los prestadores de servicios de la sociedad de
la información, los registros de nombres de dominio y los agentes registradores
que estén establecidos en España la obligación de colaborar con el CERT
competente.
