lunes, 27 de mayo de 2013

Responsabilidad de los intermediarios de Internet y ley aplicable en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo

            Las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 128/2013, de 26 defebrero de 2013, y 144/2013, de 4 de marzo de 2013, abordan nuevamente cuestiones relativas a la interpretación de las reglas sobre el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, en concreto de servicios consistentes en el ofrecimiento de un  foro en una página web que permite la inclusión de comentarios por terceros, y en la actividad del buscador de Google que proporciona enlaces a sus resultados. Si bien estas sentencias vienen básicamente a confirmar los criterios en relación con el régimen de responsabilidad de los intermediarios establecidos previamente por el Tribunal Supremo -SSTS de 9 de febrero de 2009, 18 de mayo de 2010, 10 de febrero de 2011-, que ya han sido objeto de atención en este blog, puede resultar de interés ahora detenerse en dos aspectos. En primer lugar, la interpretación de las reglas sobre el ámbito de aplicación espacial de la LSSI y su coordinación con las normas sobre ley aplicable a la responsabilidad civil extracontractual de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. En segundo lugar, el elemento clave de la determinación de la concurrencia de conocimiento efectivo en el intermediario, como aspecto condicionante de la aplicación de las exclusiones de responsabilidad previstas en la LSSI, en concreto en sus artículos 16 y 17.


Ámbito de aplicación de la LSSI y ley aplicable a la responsabilidad civil extracontractual

            La sentencia de 4 de marzo de 2013 aborda la cuestión relativa al sometimiento a la LSSI de la actividad de Google Inc consistente en su servicio de buscador, concluyendo, en línea con lo ya afirmado por la Aud. Prov. de Madrid, que en el caso de Google, al operar en España a través de una oficina permanente en Madrid, debe entenderse que la LSSI resulta aplicable, de acuerdo con el artículo 2.2 LSSI. Según esta norma, la LSSI es de aplicación a los servicios que prestadores residentes en otro Estado “ofrezcan a través de un establecimiento permanente situado en España”, previendo que esta circunstancia concurre cuando el prestador disponga en España “de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad”. Incluso si no concurriera esta circunstancia, cabe entender que el sometimiento a la LSSI de los prestadores establecidos en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo pero que tienen un elevado número de usuarios en España, vendría típicamente impuesto por el artículo 4 LSSI, según el cual: “Los prestadores que dirijan sus servicios específicamente al territorio español quedarán sujetos, además, a las obligaciones previstas en esta Ley, siempre que ello no contravenga lo establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicables.”
            Ahora bien, en relación con la concreta cuestión controvertida en la sentencia de 4 de marzo de 2013, es decir, el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda establecido en el artículo 17 LSSI, como ya he puesto de relieve en algún otro lugar, cabe entender que las normas sobre el ámbito de aplicación de la LSSI y, en particular, su artículo 2, no deben ser entendidas en el sentido de que el ámbito de aplicación de la LSSI determine la ley aplicable a la responsabilidad civil extracontractual de los intermediarios de Internet. Las normas sobre el ámbito de aplicación de la LSSI no dejan sin efecto a las reglas de conflicto sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales en relación con las cuestiones típicamente incluidas en el ámbito de aplicación de estas últimas (sin perjuicio de que del art. 3 Directiva 2000/31/CE pueda derivar que el prestador de un servicio de comercio electrónico no esté sujeto a requisitos más estrictos que los previstos por el Derecho material en vigor en el Estado miembro de establecimiento de dicho prestador, STJ de  25 de octubre de 2011, C509/09 y C161/10, eDate Advertising). Con respecto a la cuestión controvertida en la sentencia de 4 de marzo de 2013, en la medida en que las normas de los artículos 16 y 17 LSSI van referidas a la determinación de los responsables civiles de ciertos ilícitos, cabe entender que su aplicación depende en principio de que conforme a la regla de Derecho internacional privado que deban aplicar los tribunales españoles en el caso concreto, sea la ley española la aplicable a la responsabilidad de que se trate. Consecuencia de lo anterior es que el régimen aplicable a la limitación de responsabilidad respecto de los prestadores intermediarios en las situaciones internacionales ha de ser el previsto en la ley aplicable a cada categoría de ilícitos o sector de responsabilidad extracontractual, determinada con arreglo a la correspondiente regla de conflicto (del Reglamento Roma II, un convenio internacional o, como en materia de violaciones de los derechos relacionados con la personalidad, el art. 10.9 Cc.). El ordenamiento así designado será el aplicable para concretar la responsabilidad exigible como consecuencia de las actividades en línea, determinar qué servicios de intermediación y bajo qué condiciones se benefician de exclusiones de responsabilidad, así como cuál es el alcance de tales exclusiones (más ampliamente, Derecho privado de Internet, 4ª ed., 2011, pp. 270-273).

Determinación de la existencia de “conocimiento efectivo”

            En relación con la determinación de la concurrencia de conocimiento efectivo en el intermediario, como elemento relevante que puede dejarle al margen de las exclusiones de responsabilidad previstas en la LSSI, en concreto en sus artículos 16 y 17, las dos sentencias reseñadas del TS vienen a confirmar, como ha quedado apuntado, los criterios establecidos previamente por el Tribunal Supremo, en línea también con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como en su Sentencia de 12 de julio de 2011, C324/09, L’Oréal (aps. 118 ss.).
            En la STS de 26 de febrero de 2013, para apreciar la existencia de conocimiento efectivo –y, en consecuencia, que el titular del foro no podía beneficiarse de la exención de responsabilidad por los contenidos ilícitos alojados en sus servicios-, se destaca el envío de un fax que el intermediario rehusó recibir y el insuficiente control de los comentarios alojados en su foro, que hizo posible que los contenidos ilícitos permanecieran en el mismo. Al valorar el significado como precedente de esta resolución, puede ser relevante destacar que precisamente la ausencia de mecanismos de detección y retirada (o en general mecanismos o vías de comunicación que facilitan el envío de comunicaciones al intermediario acerca de la presencia de posibles contenidos ilícitos) es un elemento que puede contribuir a apreciar que el intermediario no ha actuado con la debida diligencia, al tiempo que las características específicas del servicio de intermediación ofrecido –en el caso concreto un foro que incluye comentarios de terceros en una página web propia- son también muy relevantes para valorar cuándo cabe entender que concurre o no un conocimiento efectivo. Por su parte, la STS de 4 de marzo de 2013 resulta ilustrativa no sólo de este último aspecto sino también de cómo la notoriedad o evidencia del carácter ilícito de los contenidos desempeña un papel relevante al apreciar si concurre o no el conocimiento efectivo por parte del intermediario de la presencia de información ilícita.