sábado, 6 de abril de 2013

La reventa en línea de contenidos digitales en la reciente jurisprudencia de EEUU (y la UE)


            Incluso en varios medios de información general ha tenido repercusión esta semana la sentencia de 30 de marzo de 2013 en el asunto Capitol Records v ReDigi. Algunos de esos medios han destacado cómo esta sentencia del juez de distrito Sullivan (USDC SDNY) parece ir en contra del criterio adoptado en Europa por el Tribunal de Justicia el pasado mes de julio en su sentencia Usedsoft, a la que dediqué una entrada en su momento. Teniendo en cuenta la trascendencia de la cuestión abordada en la sentencia Capitol Records v ReDigi, su carácter pionero en la práctica judicial estadounidense (y comparada), así como la incertidumbre que en esta materia subsiste en la Unión Europea (y en EEUU), puede resultar de interés reseñar de manera sucinta esta sentencia estadounidense y ponerla en relación con la situación en el seno de la UE. Ciertamente, ante la expansión del mercado digital de obras objeto de protección por la propiedad intelectual, cobra singular importancia la concreción de si quienes han adquirido contenidos digitales pueden legítimamente revenderlos en línea. En particular, el alcance del agotamiento de los derechos del titular condiciona el eventual desarrollo de un mercado en línea de productos digitales de segunda mano, así como la viabilidad de modelos negocio basados en la reventa en línea de contenidos digitales, al tiempo que afecta a la posición de los adquirentes de tales productos.


I. La sentencia de 30 de marzo de 2013 en el asunto Capitol Records v ReDigi

            Como reseña la propia sentencia, ReDigi se presenta como el primer y único mercado en línea de música usada del mundo. Su modelo de negocio se basa en hacer posible la reventa por los usuarios de archivos musicales legalmente adquiridos en iTunes a un precio menor del que están disponibles en iTunes. Aunque en relación con los detalles del funcionamiento de ReDigi cabe remitirse a la descripción contenida en la propia sentencia (que aclara que los cambios introducidos en la versión ReDigi 2.0 quedan fuera de su pronunciamiento), en síntesis se basa en hacer posible la carga (upload) por los usuarios de los archivos de música en un servidor bajo el control de ReDigi, tras unos mecanismos de validación, destinados a comprobar que los archivos fueron adquiridos legalmente y que el usuario no guarda en su ordenador copias de los mismos. Cuando el usuario vende el archivo a través del servicio, termina su posibilidad de acceder al fichero y éste pasa a estar bajo el control del nuevo titular, que puede conservarlo en el servidor de ReDigi -desde puede escucharlo (streaming)-, revenderlo o descargarlo a cualquier dispositivo. Ante la demanda interpuesta por la empresa discográfica titular de derechos sobre ciertas obras musicales objeto de reventa por medio de ReDigi, la sentencia concluye que este servicio infringe los derechos de propiedad intelectual de la demandante. Esta conclusión se impone para el tribunal tras apreciar que el servicio vulnera ciertos derechos de la demandante sobre sus obras, en particular, el derecho de reproducción y el derecho de comunicación pública, sin que pueda estar amparado por la doctrina del fair use ni por el agotamiento de los derechos del demandante como consecuencia de la inicial comercialización de las obras musicales con su consentimiento.
            Sin perjuicio del interés del análisis de la sentencia en lo relativo a la configuración de los derechos infringidos, así como al alcance de las limitaciones a los derechos derivadas de la doctrina del fair use; presentan especial importancia –como también muestra la práctica europea- los aspectos relativos a la aplicación del agotamiento (first sale doctrine) de los derechos en relación con la reventa de obras musicales. No haré referencia en esta entrada a la interesante parte final de la sentencia sobre el régimen de responsabilidad del demandado, incluyendo el eventual encaje de su actividad en las varias categorías de secondary infringement del Derecho de EEUU. En primer lugar, cabe dejar constancia de cómo en relación con el derecho de reproducción en la legislación estadounidense, la sentencia de 30 de marzo  concluye que los actos de transmisión de un archivo por Internet, aunque exista un solo archivo antes y después de la transmisión, como consecuencia de la eliminación del archivo inicial (como podría suceder en el servicio de ReDigi cuando el archivo se transmite desde el ordenador del usuario que lo quiere revender hasta el servidor de ReDigi), implican necesariamente un acto de reproducción, en la medida en que el derecho de reproducción se ve afectado siempre que tiene lugar la fijación de la obra en un nuevo objeto material, incluso si desaparece de aquel en el que se encontraba antes de la transmisión. Además, el tribunal considera que en la página web de ReDigi también se producen actos que quedan comprendidos en los derechos de exclusiva de distribución de los titulares de las obras, si bien tradicionalmente en EEUU la delimitación de los distribution rights en relación con los actos de puesta a disposición interactiva de música ha sido un tanto imprecisa.
            Al excluir que las infracciones de estos derechos puedan resultar justificadas con base en la doctrina del fair use –el flexible y pragmático equivalente en el sistema estadounidense del conjunto de las limitaciones y excepciones previstas en nuestra legislación de propiedad intelectual-, el tribunal destaca que se trata de un servicio que se beneficia económicamente de la venta del contenido íntegro de obras protegidas y que es previsible que afecte de manera significativa al “mercado primario” de esas obras musicales. En tales circunstancias, concluye que los actos de reproducción y distribución de las obras musicales que se producen en el marco del funcionamiento de ese servicio no resultan amparadas por la doctrina del fair use.
            Con respecto al eventual agotamiento de los derechos, que en la medida en que se hubiera producido sería determinante de la licitud de la reventa de los contenidos, el juez Sullivan destaca, en primer lugar, que el agotamiento únicamente puede afectar al derecho de distribución, de modo que no operaría con respecto a la infracción del derecho de reproducción. Pero, además, con respecto al agotamiento del derecho de distribución considera que no opera en relación con un servicio como el de ReDigi, habida cuenta de que el agotamiento sólo va referido a bienes tangibles (material items), lo que no sucede en el caso de la comercialización de reproducciones, como la que tiene lugar a través de ReDigi. Desde el punto de vista del debate abierto sobre estas cuestiones, cabe reseñar que el juez Sullivan destaca que esa es actualmente la situación que deriva del actual marco legal en EEUU, y que es al legislador a quien eventualmente le correspondería cambiarlo, si bien no deja de apuntar como, frente a la posición de ReDigi, hay argumentos sólidos (con base en un informe previo de la US Copyright Office) para sostener de cara al futuro que también en el entorno digital el agotamiento del derecho de distribución debe continuar referido exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles. Por cierto, la sentencia pone de relieve cómo el agotamiento sí opera en caso de venta por quien adquirió los archivos musicales del soporte tangible (como el ordenador u otro terminal) en el que archivo fue originalmente descargado. (“protects a lawful owner’s sale of her “particular” phonorecord, be it a computer hard disk, iPod, or other memory device onto which the file was originally downloaded”). A este respecto, cabe dudar acerca de si la concreción del alcance del agotamiento en esta sentencia es tan precisa como se pretende, en particular en la medida en que el archivo musical haya podido ser lícitamente copiado por quien lo adquirió del soporte en que originalmente lo descargó a otro.

II. Referencia a la STJ de 3 de julio, C-128/11, UsedSoft

            Debe destacarse en primer lugar que en realidad la sentencia UsedSoft no aborda la concreta situación planteada ante el tribunal estadounidense en el asunto Capitol Records v ReDigi, en la medida en que este va referido a la reventa de música. Como señalaba en mi entrada anterior sobre Usedsoft, el planteamiento del Tribunal de Justicia en dicha sentencia resulta determinante de que en los casos de venta de programas de ordenador descargados en línea se produzca en relación con el agotamiento del derecho de distribución una equiparación de la posición del adquirente con respecto a la de los compradores de software en soportes tangibles, por lo que quedan facultados para revender a terceros los programas de ordenador que adquirieron mediante la descarga a través de Internet (aunque para no violar el derecho del titular al revender un programa deben hacer inutilizable la copia descargada en su ordenador). En síntesis, la posición adoptada por el Tribunal estadounidense acerca de la aplicación del agotamiento del derecho de distribución con respecto a los archivos musicales comercializados en línea en la sentencia es distinto del criterio del Tribunal de Justicia en Usedsoft, pero este en principio va referido únicamente a la reventa de programas de ordenador y no de música.

Aunque el Tribunal de Justicia estableció que el agotamiento del derecho tiene también lugar cuando un programa de ordenador no se ha puesto a disposición del comprador en formato material sino mediante la descarga de la copia a través de Internet, por lo que todo ulterior adquirente de la copia del programa puede invocar el agotamiento del derecho de distribución a los efectos de ser considerado un adquirente legítimo y gozar del derecho de reproducción previsto en el artículo 5.1 Directiva 2009/24 sobre la protección jurídica de los programas de ordenador (100.1 LPI); lo cierto es que el Tribunal puso expresamente de relieve que su interpretación en ese asunto se limitaba a los programas de ordenador, dejando abierta expresamente la posibilidad de una interpretación diferente en relación con el alcance del agotamiento del derecho de distribución de otro tipo de obras, como es el caso de las obras musicales.

Así resulta, en particular, del contenido del apartado 60 de la sentencia Usedsoft, según el cual:

60      Ciertamente, los conceptos empleados por las Directivas 2001/29 y 2009/24 deben tener, en principio, el mismo significado (véase la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C403/08 y C429/08, Rec. p. I0000, apartados 187 y 188). No obstante, aun suponiendo que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2001/29 –interpretado a la luz de los considerandos 28 y 29 de ésta y del Tratado sobre derecho de autor, que la Directiva 2001/29 pretende aplicar (sentencia de 9 de febrero de 2012, Luksan, C277/10, Rec. p. I0000, apartado 59)– preceptuara, respecto de las obras incluidas en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, que el agotamiento del derecho de distribución se refiere únicamente a los objetos tangibles, ello no influiría en la interpretación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, habida cuenta de la diferente voluntad expresada por el legislador de la Unión en el contexto preciso de esta última Directiva.

            Teniendo en  cuenta el contenido de la normativa internacional en la materia, lo dispuesto en la Directiva 2001/29 sobre los derechos de autor en la sociedad de la información, así como que las previsiones específicas de la normativa de armonización sobre programas de ordenador no son aplicables en relación con el resto de obras protegidas como la música, cabe concluir que la sentencia Usedsoft no dio respuesta en la UE a un asunto como el abordado por Capitol Records v ReDigi, de modo que el tratamiento en el Derecho de la UE de servicios de ese tipo puede continuar siendo fuente de controversia a la luz de Usedsoft (como se desprende de su apartado 60), a falta de un pronunciamiento expreso del Tribunal de Justicia o de la intervención del legislador de la UE (respetando los compromisos internacionales).
Por último, cabe reseñar que, más allá del tipo de obras sobre las que se proyectan, entre el modelo de negocio de ReDigi (al menos en la versión de este servicio objeto de la sentencia reseñada en esta entrada) y el de Usedsoft parecen existir diferencias significativas. Una de ellas es que los clientes de UsedSoft cuando adquirían el software de segunda mano bien disponían ya del programa de ordenador de Oracle controvertido, bien procedían a descargar una copia directamente de la página web de Oracle (STJ de 3 de julio de 2012, C-128/11, UsedSoft, ap. 26).