martes, 1 de septiembre de 2009

Cooperación judicial civil en la UE y convenios con terceros Estados

El 31 de julio han aparecido publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea los Reglamentos 662/2009 y 664/2009. Estos dos nuevos Reglamentos representan una importante evolución en uno de los aspectos más problemáticos de la progresiva comunitarización del Derecho internacional privado: la adquisición por la Comunidad de competencia exclusiva para celebrar acuerdos con terceros Estados en ciertos ámbitos de la cooperación judicial civil en los que tradicionalmente han sido frecuentes los convenios internacionales, en muchas ocasiones de carácter bilateral, que Estados miembros han venido concluyendo con países extracomunitarios, debido en los supuestos típicos a la existencia entre los dos países de especiales vínculos económicos, geográficos, culturales o históricos. La asunción de competencia exclusiva en el ámbito externo por parte de la Comunidad tiene como consecuencia que los Estados miembros quedan privados de la posibilidad de negociar y celebrar convenios internacionales en las materias a las que se extiende esa competencia exclusiva. Los Reglamentos 662/2009 y 664/2009 inician una nueva etapa que incluye la posibilidad de autorizar a los Estados miembros la celebración de convenios internacionales, pero en relación con la práctica española en la materia también plantean nuevos interrogantes y parecen presentar significativas carencias.



Los dos nuevos Reglamentos recogen el procedimiento para la negociación y celebración de acuerdos entre Estados miembros de la UE y terceros países sobre la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales, y sobre la ley aplicable en ciertas materias que han sido objeto de instrumentos comunitarios en el ámbito de la cooperación judicial civil. En concreto, el Reglamento 662/2009 va referido a las materias comprendidas en el ámbito de aplicación de los Reglamentos conocidos como Roma I (ley aplicable a los contratos), Roma II (ley aplicable a las obligaciones extracontractuales); mientras que el Reglamento 664/2009 va referido a las materias reguladas en el Reglamento Bruselas II bis (competencia, reconocimiento y ejecución en materia matrimonial y de responsabilidad parental), así como en el Reglamento 4/2009 sobre competencia, ley aplicable y reconocimiento y ejecución en materia de alimentos.
Los Reglamentos 662/2009 y 664/2009 tienen un contenido muy similar, pues establecen un procedimiento común destinado a hacer posible que la Comunidad pueda autorizar a los Estados miembros a celebrar convenios internacionales tras valorar que un acuerdo comunitario con ese tercer Estado no reviste interés para la Comunidad. En realidad, la adopción de dos instrumentos diferentes obedece a que mientras que en materia de ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales, conforme a los artículos 61.c), y 65 TCE, las medidas tienen que adoptarse sobre la base del procedimiento de codecisión (artículo 67.5 segundo guión), las medidas concernientes a aspectos relativos al Derecho de familia deben ser adoptadas por el Consejo por unanimidad y previa consulta al Parlamento Europeo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67, apartados 2 y 5 TCE, lo que determinó el procedimiento seguido en la adopción del Reglamento 664/2009 y la adopción de un Reglamento diferenciado del relativo a la ley aplicable a las obligaciones contractuales y no contractuales.
El procedimiento para la autorización de convenios internacionales establecido en ambos Reglamentos incluye la notificación a la Comisión por cualquier Estado miembro de su intención de iniciar negociaciones para modificar un acuerdo bilateral o regional (art. 2) ya existente o celebrar un nuevo acuerdo de ese tipo que entre en el ámbito de aplicación del correspondiente Reglamento, antes del inicio de las negociaciones oficiales (art. 3). Clave para decidir si se autoriza al Estado miembro solicitante a iniciar tales negociaciones oficiales, es que tal posibilidad se subordina a la comprobación de que no esté previsto en los próximos veinticuatro meses un mandato de negociación para la celebración de un acuerdo comunitario sobre la misma materia con el tercer país de que se trate, así como a la evaluación por la Comisión de que se cumplen tres condiciones: a) que el Estado miembro acredite su particular interés en celebrar el acuerdo debido a sus vínculos económicos, geográficos, culturales, históricos, sociales o políticos con ese tercer país; b) que el acuerdo previsto no prive de eficacia al Derecho comunitario ni socave el buen funcionamiento del sistema por él establecido, en particular, por los instrumentos adoptados en el ámbito de la cooperación judicial civil en la materia correspondiente; y c) que el acuerdo previsto no atente contra el objeto y la finalidad de la política de relaciones exteriores de la Comunidad (artículo 4). Si el acuerdo internacional previsto cumple esas condiciones, la Comisión autorizará al Estado miembro a iniciar las negociaciones oficiales sobre el mismo, pudiendo proponer directrices de negociación, así como pedir la inclusión de determinadas cláusulas. Además se prevé necesariamente la inclusión de una cláusula que contemple la denuncia del acuerdo o la sustitución directa de las disposiciones pertinentes del mismo en caso de celebración de un acuerdo posterior sobre la misma materia entre la Comunidad y ese tercer país (artículo 5). Los dos Reglamentos prevén la posibilidad de que la Comisión participe como observadora en las negociaciones entre el Estado miembro y el tercer país (artículo 7). Tras la notificación por el correspondiente Estado miembro del resultado de las negociaciones y el texto del acuerdo alcanzado, la Comisión autorizará al Estado miembro a celebrar el acuerdo si se cumplen las condiciones y requisitos de los artículos 4 y 5 ya reseñados (artículo 8).
Con carácter general, cabe señalar que se trata de un procedimiento cuya introducción merece en principio una valoración positiva, en la medida en que hace posible la celebración de convenios internacionales por Estados miembros en circunstancias en las que tal posibilidad resulta razonable y en la que el carácter exclusivo de la competencia externa de la Comunidad determina que sin estos instrumentos sólo la Comunidad podría entablar negociaciones oficiales y celebrar el acuerdo internacional. De hecho, en el preámbulo tanto del Reglamento Roma II (considerando 37) como Roma I (considerando 42) ya se previó que la Comisión presentaría una propuesta reguladora de la autorización a los Estados miembros “en casos particulares y excepcionales” para negociar y celebrar con terceros países acuerdos “relativos a materias sectoriales”, con disposiciones sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y no contractuales. Estas previsiones obedecían a la constatación de que en esos sectores resulta en ocasiones necesario incluir disposiciones en materia de ley aplicable en ciertos convenios internacionales normalmente concluidos entre Estados fronterizos relativos a la construcción o gestión de determinadas infraestructuras, como aeropuertos, túneles o carreteras.
Ahora bien, el enfoque de conjunto adoptado por la Comisión que se ha traducido en la aprobación de los Reglamentos 662/2009 y 664/2009 plantea ciertas dudas, vinculadas al amplio alcance de la competencia exclusiva externa de la Comunidad y al criterio restrictivo adoptado en lo relativo a la posibilidad de autorizar a los Estados miembros la negociación y celebración de acuerdos internacionales en el ámbito de la cooperación judicial civil. Ciertamente, del conocido Dictamen 1/03 del TJCE relativo al Convenio de Lugano –especialmente apartados 161 y 172- resulta que la Comunidad tiene competencia exclusiva para la celebración de acuerdos internacionales relativos a la competencia judicial internacional y el reconocimiento de decisiones, como el Convenio de Lugano, cuyas disposiciones afectan a la aplicación uniforme y coherente de las normas comunitarias referentes a la competencia judicial, y el reconocimiento de decisiones y al buen funcionamiento del sistema que tales normas establecen. La adopción de nuevos instrumentos, en el sector de ley aplicable y en nuevas materias contribuye a ampliar el alcance de esa competencia exclusiva externa.
Pese a que la delimitación precisa del alcance de la competencia exclusiva puede resultar en ocasiones controvertida –si bien no es éste el momento para detenerse en ello-, tiende a imponerse, especialmente en la práctica de la Comisión, el criterio de que abarca cuestiones para las que todavía no existen normas comunes a nivel interno, como el relativo al reconocimiento y ejecución en un Estado miembro de decisiones procedentes de terceros Estados, en la medida en que se trate de una materia en la que el reconocimiento recíproco de decisiones entre los Estados miembros de la UE haya sido objeto de un instrumento comunitario que puede verse afectado por el convenio entre el Estado miembro y algún tercer Estado. El resultado de ese criterio es que los convenios bilaterales sobre reconocimiento y ejecución de decisiones de alcance general –aunque con exclusiones materiales diversas- que tradicionalmente España ha concluido con numerosos países –entre los vigentes con Estados no comunitarios cabe reseñar los celebrados con Colombia (1908); México (1989); Israel (1989); Brasil (1989); Rusia (1990); China (1992); Marruecos (1997); El Salvador (2000); Tunez (2001); Argelia (2005); y Mauritania (2006)- se hallarían en la actualidad (y ya desde hace algunos años) comprendidos en el ámbito de la competencia exclusiva externa de la Comunidad. Tal conclusión contrasta, sin embargo, con la práctica española incluso posterior a la eventual adquisición por la Comunidad de tal competencia exclusiva, como ilustra la reciente celebración de los convenios bilaterales con Argelia y Mauritania.
Los Reglamentos 662/2009 y 664/2009 no contemplan la posibilidad de que la Comunidad pueda autorizar a un Estado miembro la celebración de convenios de ese tipo, pues responden a un enfoque restrictivo en lo que se refiere a la posible autorización a los Estados miembros que se refleja especialmente en su limitado ámbito material. No sólo porque la Comisión considere que este tipo de autorizaciones a los Estados miembros representa una excepción a la competencia exclusiva de la Comunidad para celebrar acuerdos internacionales en esas materias, de manera que tal posibilidad de autorización se configura como una medida temporal excepcional y de alcance limitado, sino porque los dos nuevos Reglamentos dejan fuera de su alcance muchos de los convenios bilaterales tradicionalmente concluidos por España en este ámbito. Ciertamente, en relación con el potencial alcance de la autorización se ha impuesto básicamente el criterio ya expresado por la Comisión en las propuestas que se encuentran en el origen de los Reglamentos 662/2009 y 664/2009. En esas propuestas la Comisión señalaba:
De manera general, en lo que respecta al ámbito de aplicación de la propuesta, los Estados miembros habrían preferido un instrumento horizontal que tuviera en cuenta tanto los acuerdos bilaterales de tipo sectorial como los acuerdos de «tipo Lugano» sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, e incluso los «acuerdos amplios» sobre cooperación jurídica que pueden abarcar asuntos penales, civiles, de Derecho de familia o administrativos.
No obstante, tales acuerdos que se refieren a temas como la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil podrían, en general, socavar el marco jurídico comunitario por el que se rige la cooperación judicial en dichas materias, con lo que afectarían excesivamente al acervo existente, que se basa en los conceptos de integración y de seguridad jurídica para los ciudadanos europeos con vistas a facilitarles el acceso a la justicia
”. [COM(2008) 893 final, de 23.12.2008, pp. 4 y 5; y COM(2008) 894 final, de 19.12.2008, pp. 4 y 5].
Del alcance de los Reglamentos 662/2009 y 664/2009 y del enfoque adoptado por la Comisión resulta que en la actualidad no se contempla la posibilidad de que la Comunidad autorice a un Estado miembro la conclusión con un tercer Estado de un convenio bilateral general sobre reconocimiento y ejecución de decisiones como los que son conocidos en la práctica española. Dejando a un lado la posibilidad de cuestionar el alcance de la competencia exclusiva derivada del Dictamen 1/03 del TJCE cuyos límites continúan siendo imprecisos, el criterio que inspira la opción de la Comisión responde a la idea de que para la Comisión los convenios bilaterales generales sobre reconocimiento y ejecución con un país tercero se hallan comprendidos en el ámbito de la competencia exclusiva de la Comunidad y no existe procedimiento que haga posible su autorización, salvo que se trate de convenios bilaterales en materias específicas cubiertas por el Reglamento 664/2009. Sin embargo, ese tipo de acuerdos bilaterales relativos al reconocimiento y ejecución de decisiones en materias específicas ha sido excepcional en la práctica española, pues sólo existen ejemplos aislados, como el Convenio con Uruguay sobre alimentos y el Convenio con Marruecos sobre custodia de menores.
Teniendo en cuenta que de la actividad de la Comunidad no resulta que ésta tenga de momento interés en celebrar convenios comunitarios bilaterales de carácter general con países con los que España podría tener interés en continuar el desarrollo de su red de convenios bilaterales sobre reconocimiento y ejecución, la progresiva comunitarización de la cooperación judicial civil parece suponer en la práctica para España un obstáculo al desarrollo de la cooperación con terceros Estados. Se trata de un obstáculo que un enfoque menos restrictivo en lo que se refiere al alcance de la posibilidad de autorización de convenios podría haber evitado. Ese enfoque tan restrictivo no parece justificado en el momento presente ante la ausencia de una política comunitaria de cooperación con terceros Estados, salvo que se considere que ese tipo de acuerdos –convenios bilaterales de alcance general sobre reconocimiento y ejecución de decisiones- resultan incompatibles con el acervo comunitario tras la comunitarización de la cooperación judicial civil, lo que implicaría que España estaría obligada a denunciar su amplia red de acuerdos bilaterales. Ahora bien, si tales acuerdos caen en la actualidad en el ámbito de la competencia exclusiva de la Comunidad y son compatibles con el acervo comunitario parece que un enfoque menos restrictivo que no excluyera la posibilidad de su autorización por la Comunidad sería preferible en el momento presente.